作为义务依据在形式上可分为四种(形式四分法)
(1) 法律、法规规定的义务。这里的法律、法规既包括刑法,也包括民商法、经济法、行政法、宪法等。不履行其他法律、法规规定的积极义务的行为系该种法律层面上的不作为行为,但需符合刑法规定的构成要件(刑法将此种不作为行为规定为犯罪),才能构成不作为犯罪。
【正例】成年子女对没有独立生活能力的父母不赡养而将其遗弃,违背了民法规定的赡养义务《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第 26 条第 2 款:“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务”,同时也符合《刑法》第 261 条对于遗弃罪的构成要件,可构成遗弃罪。
【反例】一般公民发现火情后并不报警,虽然违反了《中华人民共和国消防法》(以下简称《消防法》)(行政法)第 44 条“任何人发现火灾都应当立即报警”明文规定,是《消防法》(行政法)层面上的不作为行为;但刑法没有规定不报告火灾罪,故除非负有其他义务,否则单纯的不报警行为难以构成不作为犯罪。
(2)职务或者业务要求的义务。例如,值勤的消防人员有消除火灾的义务,人民警察有救助危难的义务[《中华人民共和国人民警察法》(以下简称《人民警察法》)第 21 条第 1 款:人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形,应当立即救助。第 19 条:人民警察在非工作时间,遇有其职责范围内的紧急情况,应当履行职责]。职务、业务要求的义务与职务、业务的职责范围有关,不能概括的认为只要是公职人员就一律有救助他人的义务,还需要具体考察其职责范围。例如,财政局局长就不具有救助百姓危难的法律义务。
(3) 法律行为引起的义务。
1、包括合同行为(双方法律行为)引起的义务,例如,保姆根据与雇主签订的合同,负有保护其照看婴幼儿安全的义务。有些合同义务的范围还需要结合《民法典》等法律予以认定。例如,《民法典》第 822、824 条,对客运合同中承运人的责任和义务进行了规定:承运人在运输过程中,应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客;在运输过程中旅客随身携带物品毁损、灭失,承运人有过错的,应当承担赔偿责任;旅客托运的行李毁损、灭失的,适用货物运输的有关规定。
2、 还包括自愿接受行为(单方法律行为)引起的义务,例如,在路边捡拾到弃婴之后抱回家抚养多日,形成了稳定的监护关系,在找到下一个抚养人之前,负有对婴儿进行抚养的义务。
3、切断他人的监护或保护责任而自愿以自己取代之,也认为负有因自愿接受行为而引起的义务。例如,小孩丙在河中游泳,乙在一旁看护,行为人甲对乙说“你走吧,我替你看护他,溺水时我救他”;乙离开后,丙腿抽筋,但甲有能力救助而不救助致丙死亡,甲也可构成不作为犯。
(4)先前行为引起的义务。指行为人的先前行为创设、增加了风险,导致他人法益处于危险状态时,行为人负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。例如,成年人甲带着邻居家儿童乙游泳时,因乙到水中的风险由成年人甲创设,甲就负有保护乙生命安全的义务。
以上四种作为义务有时可能形成重叠。因行为人可能同时具备多重身份,从而同时具备不同来源的义务,这种情形称为“作为义务的竞合”(或身份的竞合)。例如,警察甲见妻子乙被歹徒丙追杀,能救助而故意不救助致丙杀害了乙。甲因警察身份而负有职务上的救助义务,单独评价是滥用职权罪;同时因丈夫身份而负有法律规定的救助义务,单独评价是不作为的故意杀人罪(假设若救助必活)。此时应当以较重的身份、较重的犯罪对其认定为一罪,甲可认
定为不作为的故意杀人罪。
