作为义务依据在形式上可分为四种(形式四分法)

(1) 法律、法规规定的义务。这里的法律、法规既包括刑法,也包括民商法、经济法、行政法、宪法等。不履行其他法律、法规规定的积极义务的行为系该种法律层面上的不作为行为,但需符合刑法规定的构成要件(刑法将此种不作为行为规定为犯罪),才能构成不作为犯罪。

【正例】成年子女对没有独立生活能力的父母不赡养而将其遗弃,违背了民法规定的赡养义务《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第 26 条第 2 款:“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务”,同时也符合《刑法》第 261 条对于遗弃罪的构成要件,可构成遗弃罪。

【反例】一般公民发现火情后并不报警,虽然违反了《中华人民共和国消防法》(以下简称《消防法》)(行政法)第 44 条“任何人发现火灾都应当立即报警”明文规定,是《消防法》(行政法)层面上的不作为行为;但刑法没有规定不报告火灾罪,故除非负有其他义务,否则单纯的不报警行为难以构成不作为犯罪。

(2)职务或者业务要求的义务。例如,值勤的消防人员有消除火灾的义务,人民警察有救助危难的义务[《中华人民共和国人民警察法》(以下简称《人民警察法》)第 21 条第 1 款:人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形,应当立即救助。第 19 条:人民警察在非工作时间,遇有其职责范围内的紧急情况,应当履行职责]。职务、业务要求的义务与职务、业务的职责范围有关,不能概括的认为只要是公职人员就一律有救助他人的义务,还需要具体考察其职责范围。例如,财政局局长就不具有救助百姓危难的法律义务。

(3) 法律行为引起的义务。

1、包括合同行为(双方法律行为)引起的义务,例如,保姆根据与雇主签订的合同,负有保护其照看婴幼儿安全的义务。有些合同义务的范围还需要结合《民法典》等法律予以认定。例如,《民法典》第 822、824 条,对客运合同中承运人的责任和义务进行了规定:承运人在运输过程中,应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客;在运输过程中旅客随身携带物品毁损、灭失,承运人有过错的,应当承担赔偿责任;旅客托运的行李毁损、灭失的,适用货物运输的有关规定。

2、 还包括自愿接受行为(单方法律行为)引起的义务,例如,在路边捡拾到弃婴之后抱回家抚养多日,形成了稳定的监护关系,在找到下一个抚养人之前,负有对婴儿进行抚养的义务。

3、切断他人的监护或保护责任而自愿以自己取代之,也认为负有因自愿接受行为而引起的义务。例如,小孩丙在河中游泳,乙在一旁看护,行为人甲对乙说“你走吧,我替你看护他,溺水时我救他”;乙离开后,丙腿抽筋,但甲有能力救助而不救助致丙死亡,甲也可构成不作为犯。

(4)先前行为引起的义务。指行为人的先前行为创设、增加了风险,导致他人法益处于危险状态时,行为人负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。例如,成年人甲带着邻居家儿童乙游泳时,因乙到水中的风险由成年人甲创设,甲就负有保护乙生命安全的义务。

以上四种作为义务有时可能形成重叠。因行为人可能同时具备多重身份,从而同时具备不同来源的义务,这种情形称为“作为义务的竞合”(或身份的竞合)。例如,警察甲见妻子乙被歹徒丙追杀,能救助而故意不救助致丙杀害了乙。甲因警察身份而负有职务上的救助义务,单独评价是滥用职权罪;同时因丈夫身份而负有法律规定的救助义务,单独评价是不作为的故意杀人罪(假设若救助必活)。此时应当以较重的身份、较重的犯罪对其认定为一罪,甲可认

定为不作为的故意杀人罪。

形 式 四 分 法

作 为 义 务 依 据 在 形 式 上 可 分 为 四 种 ( 形 式 四 分 法 )

(1) 法 律 、 法 规 规 定 的 义 务 。 这 里 的 法 律 、 法 规 既 包 括 刑 法 , 也 包 括 民 商 法 、 经 济 法 、 行 政 法 、 宪 法 等 。 不 履 行 其 他 法 律 、 法 规 规 定 的 积 极 义 务 的 行 为 系 该 种 法 律 层 面 上 的 不 作 为 行 为 , 但 需 符 合 刑 法 规 定 的 构 成 要 件 ( 刑 法 将 此 种 不 作 为 行 为 规 定 为 犯 罪 ), 才 能 构 成 不 作 为 犯 罪 。

【 正 例 】 成 年 子 女 对 没 有 独 立 生 活 能 力 的 父 母 不 赡 养 而 将 其 遗 弃 , 违 背 了 民 法 规 定 的 赡 养 义 务 《 中 华 人 民 共 和 国 民 法 典 》( 以 下 简 称 《 民 法 典 》) 第 26 条 第 2 款 :“ 成 年 子 女 对 父 母 负 有 赡 养 、 扶 助 和 保 护 的 义 务 ”, 同 时 也 符 合 《 刑 法 》 第 261 条 对 于 遗 弃 罪 的 构 成 要 件 , 可 构 成 遗 弃 罪 。

【 反 例 】 一 般 公 民 发 现 火 情 后 并 不 报 警 , 虽 然 违 反 了 《 中 华 人 民 共 和 国 消 防 法 》( 以 下 简 称 《 消 防 法 》)( 行 政 法 ) 第 44 条 “ 任 何 人 发 现 火 灾 都 应 当 立 即 报 警 ” 明 文 规 定 , 是 《 消 防 法 》( 行 政 法 ) 层 面 上 的 不 作 为 行 为 ; 但 刑 法 没 有 规 定 不 报 告 火 灾 罪 , 故 除 非 负 有 其 他 义 务 , 否 则 单 纯 的 不 报 警 行 为 难 以 构 成 不 作 为 犯 罪 。

(2) 职 务 或 者 业 务 要 求 的 义 务 。 例 如 , 值 勤 的 消 防 人 员 有 消 除 火 灾 的 义 务 , 人 民 警 察 有 救 助 危 难 的 义 务 [《 中 华 人 民 共 和 国 人 民 警 察 法 》( 以 下 简 称 《 人 民 警 察 法 》) 第 21 条 第 1 款 : 人 民 警 察 遇 到 公 民 人 身 、 财 产 安 全 受 到 侵 犯 或 者 处 于 其 他 危 难 情 形 , 应 当 立 即 救 助 。 第 19 条 : 人 民 警 察 在 非 工 作 时 间 , 遇 有 其 职 责 范 围 内 的 紧 急 情 况 , 应 当 履 行 职 责 ]。 职 务 、 业 务 要 求 的 义 务 与 职 务 、 业 务 的 职 责 范 围 有 关 , 不 能 概 括 的 认 为 只 要 是 公 职 人 员 就 一 律 有 救 助 他 人 的 义 务 , 还 需 要 具 体 考 察 其 职 责 范 围 。 例 如 , 财 政 局 局 长 就 不 具 有 救 助 百 姓 危 难 的 法 律 义 务 。

(3) 法 律 行 为 引 起 的 义 务 。

1、 包 括 合 同 行 为 ( 双 方 法 律 行 为 ) 引 起 的 义 务 , 例 如 , 保 姆 根 据 与 雇 主 签 订 的 合 同 , 负 有 保 护 其 照 看 婴 幼 儿 安 全 的 义 务 。 有 些 合 同 义 务 的 范 围 还 需 要 结 合 《 民 法 典 》 等 法 律 予 以 认 定 。 例 如 ,《 民 法 典 》 第 822、824 条 , 对 客 运 合 同 中 承 运 人 的 责 任 和 义 务 进 行 了 规 定 : 承 运 人 在 运 输 过 程 中 , 应 当 尽 力 救 助 患 有 急 病 、 分 娩 、 遇 险 的 旅 客 ; 在 运 输 过 程 中 旅 客 随 身 携 带 物 品 毁 损 、 灭 失 , 承 运 人 有 过 错 的 , 应 当 承 担 赔 偿 责 任 ; 旅 客 托 运 的 行 李 毁 损 、 灭 失 的 , 适 用 货 物 运 输 的 有 关 规 定 。

2、 还 包 括 自 愿 接 受 行 为 ( 单 方 法 律 行 为 ) 引 起 的 义 务 , 例 如 , 在 路 边 捡 拾 到 弃 婴 之 后 抱 回 家 抚 养 多 日 , 形 成 了 稳 定 的 监 护 关 系 , 在 找 到 下 一 个 抚 养 人 之 前 , 负 有 对 婴 儿 进 行 抚 养 的 义 务 。

3、 切 断 他 人 的 监 护 或 保 护 责 任 而 自 愿 以 自 己 取 代 之 , 也 认 为 负 有 因 自 愿 接 受 行 为 而 引 起 的 义 务 。 例 如 , 小 孩 丙 在 河 中 游 泳 , 乙 在 一 旁 看 护 , 行 为 人 甲 对 乙 说 “ 你 走 吧 , 我 替 你 看 护 他 , 溺 水 时 我 救 他 ”; 乙 离 开 后 , 丙 腿 抽 筋 , 但 甲 有 能 力 救 助 而 不 救 助 致 丙 死 亡 , 甲 也 可 构 成 不 作 为 犯 。

(4) 先 前 行 为 引 起 的 义 务 。 指 行 为 人 的 先 前 行 为 创 设 、 增 加 了 风 险 , 导 致 他 人 法 益 处 于 危 险 状 态 时 , 行 为 人 负 有 的 排 除 危 险 或 者 防 止 危 害 结 果 发 生 的 特 定 积 极 义 务 。 例 如 , 成 年 人 甲 带 着 邻 居 家 儿 童 乙 游 泳 时 , 因 乙 到 水 中 的 风 险 由 成 年 人 甲 创 设 , 甲 就 负 有 保 护 乙 生 命 安 全 的 义 务 。

以 上 四 种 作 为 义 务 有 时 可 能 形 成 重 叠 。 因 行 为 人 可 能 同 时 具 备 多 重 身 份 , 从 而 同 时 具 备 不 同 来 源 的 义 务 , 这 种 情 形 称 为 “ 作 为 义 务 的 竞 合 ”( 或 身 份 的 竞 合 )。 例 如 , 警 察 甲 见 妻 子 乙 被 歹 徒 丙 追 杀 , 能 救 助 而 故 意 不 救 助 致 丙 杀 害 了 乙 。 甲 因 警 察 身 份 而 负 有 职 务 上 的 救 助 义 务 , 单 独 评 价 是 滥 用 职 权 罪 ; 同 时 因 丈 夫 身 份 而 负 有 法 律 规 定 的 救 助 义 务 , 单 独 评 价 是 不 作 为 的 故 意 杀 人 罪 ( 假 设 若 救 助 必 活 )。 此 时 应 当 以 较 重 的 身 份 、 较 重 的 犯 罪 对 其 认 定 为 一 罪 , 甲 可 认

定 为 不 作 为 的 故 意 杀 人 罪 。