【事例】小孩丙溺水,其父亲甲能救助却不救助,在场围观的路人乙也不救助,导致丙死亡。父亲甲负有对丙进行救助的法律义务,其不救助行为是刑法上的不作为行为;而路人乙并不负有对丙进行救助的法律义务,其不救助行为只是道德上的不作为行为,而不是刑法上的不作为行为。也就是说,不能认为所有不救助的行为都是刑法上的不作为行为,而应首先判断行为人是否有作为的依据、具有刑法层面上的积极作为义务。
【正例】意外提供了有毒食物,导致他人中毒后,提供者有救助义务。销售了危险产品的行为人,具有召回产品的义务。
【事例】数人组成的常年登山的登山队是稳定地形成了危险共同体(意味着相互关照),只要没有除外的约定,就意味着各人自愿接受了保护他人的义务。但是,数人各签生死状(在自己遇险时,他人不必救助),则意味着各人没有自愿承担法益保护义务。临时拼凑一起爬山、旅游等的松散结合也无义务。
【正例】父母、监护人有义务制止未成年子女、被监护人的法益侵害行为。作为监护人的丈夫有制止被监护的精神病妻子杀人的义务。
【事例】自家的封闭庭院里突然闯入一个危重病人或者生活不能自理的儿童,他人不能发现和救助,庭院的支配者有义务报告、救助。
【事例】动物园的管理者在动物咬人时具有阻止义务;宠物的饲养者在宠物侵害他人时,具有阻止义务;矿山的负责人,对矿山的安全负有管理义务;广告牌的设置人,在广告牌有倒塌危险时,负有防止砸伤路人的义务;机动车的所有人负有阻止没有驾驶资格的人或者醉酒的人驾驶其机动车的义务。
【事例】甲用猎枪打鸟时不小心击中乙的心脏,甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明,即使将乙送往医院,乙也不可能得到救治。因为乙的死亡与甲的不救助行为没有因果关系,故甲不成立不作为行为及不作为犯,而构成作为犯。
【事例】刑法分则规定的故意杀人罪的行为,是用刀砍、用枪杀等直接侵害他人生命权(立即造成死亡结果)的行为。甲实施用刀砍杀乙的行为,实施的即是杀人的实行行为。如甲为了杀乙而仅实施了购买刀具的行为,则其实施的是预备行为。丙明知甲杀人而帮助甲购买杀人用的刀具,实施的是帮助行为。丁制造甲杀人的犯意,实施的是教唆行为。预备行为、帮助行为、教唆行为均是非实行行为。
【事例】演出场所的管理者在他人表演淫秽节目时,负有报告、制止义务。
【事例:在路上放毒果汁案】预谋杀害乙全家六人的甲,在通往乙家的田间小路附近,很醒目地放置了六袋注有毒药的袋装果汁。乙看到果汁后就把它们全部带回了家,但乙的家人感觉果汁可能有问题没有喝,因此幸免于难。
【事例2】相同的原理,因轻微过错诱发他人自杀,自杀也应认定为自杀者本人的自决行为,危险系其自杀人本人制造,行为人没有法律上的救助义务。
以上情况说明:“不作为犯是作为犯的补充”。只有不救助行为不能与之前的作为行为合并评价,后续不作为导致的结果不能被先前的作为行为包括评价时,才有单独成立不作为犯的可能。【文首事例】甲杀害乙致乙重伤后,不救助扬长而去,乙因未得及时救治而死亡。不救助确与死亡结果之间具有因果关系,但作为杀人+不作为杀人=作为杀人,后续不作为导致的死亡结果,可被前行为杀人包容,故应整体上评价为作为犯(故意杀人罪既遂一罪),不救助行为不能单独评价为不作为犯。
这并不一定,有时候不救助行为可能只是先前作为行为的自然延伸,不一定能够单独作为一个不作为行为评价,也就不可能独立成立不作为犯。【事例】甲杀害乙致乙重伤后,不救助扬长而去,乙因未得及时救治而死亡。甲只会评价为作为的故意杀人罪既遂一罪。
【事例】男子任由幼女对自己实施猥亵行为时,因为该危险发生在男子身体上,男子负有制止幼女的义务。
【事例】司机甲冬天夜晚醉酒后开车,不小心将行人乙撞入路边隐蔽的阴沟中(受重伤),明知不救助乙会冻死,仍然逃走。乙未得及时救治而死。之后的不救助系不作为杀人行为,不能与之前的作为的交通肇事行为合并评价,故而应当认定为两个行为,数罪并罚。
【事例】甲盗窃时用打火机照明,不小心把遮盖货物的帆布烧着了一个小洞,引起货物小面积着火;害怕被发现,没有扑灭而逃离,小火越烧越大,火势蔓延导致火灾。则火灾结果主要是因不扑火的行为引起,甲构成故意的不作为犯(放火罪)。
【事例:小朋友落水案】小朋友B某(五周岁)被其父亲W某、保姆C某带到中央公园游玩。职员A某因被老板P某解雇,气冲冲地穿过公园。适逢B某顽皮,将水池里的水泼到A某身上,A某遂将B某扔进公园里的水池中。A某误认为池水很浅淹不死人,因为其曾在水池玩过。但是,没想到前一天公园管理员G某为了养鱼,将原本30厘米深的水池挖深至了2米深。B某落水后在挣扎,W、C、A、G某均在一旁观望,未及时救治导致其溺水身亡。
【事例1】甲邀请邻居乙(成年人)游泳,因乙是成年人,尽管其下水游泳是受甲所邀,但其有自主意识和自决能力,可决定下水也可以决定不下水,因此该风险只能认为是乙自己创设的,而不能认为是甲的邀请行为创设的。如果乙在游泳时腿抽筋,甲也没有法律上的救助义务。
反例
【反例】一般公民发现火情后并不报警,虽然违反了《中华人民共和国消防法》(以下简称《消防法》)(行政法)第44条“任何人发现火灾都应当立即报警”明文规定,是《消防法》(行政法)层面上的不作为行为;但刑法没有规定不报告火灾罪,故除非负有其他义务,否则单纯的不报警行为难以构成不作为犯罪。
【事例】母亲对婴儿有哺乳义务;交通警察对交通事故中的被害人具有救助义务;父母见幼女被人猥亵时具有制止他人猥亵行为的义务。
【反例】夫妻之间、成年的兄弟姐妹之间,因系平等主体,并不具有这样的监督义务。例如,妻子明知丈夫受贿而不制止的,并不成立受贿罪的帮助犯。
【反例】甲男与乙女谈恋爱,后来甲男提出分手,乙女声称如分手就自杀;尽管如此,甲男依然要与乙女分手。即使甲男看着乙女自杀而不制止,也不能认定他有作为义务,因刑法上认为自杀风险是乙女本人创设。
正例
【正例】成年子女对没有独立生活能力的父母不赡养而将其遗弃,违背了民法规定的赡养义务[《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第26条第2款:“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务”,同时也符合《刑法》第261条对于遗弃罪的构成要件,可构成遗弃罪。
区分作为与不作为,关键不在于身体有无动静,而在于行为的本质是创设、升高风险,还是负有消除风险的义务而不履行。【事例】锅炉工在当班时,负有给锅炉加水的义务,但他没有加水,而是外出游玩,造成锅炉爆炸事故。值得刑法关注的不是其外出游玩的积极身体活动,而是其负有看锅炉、加水的义务而不履行行为。故而锅炉工的行为系不作为行为,可成立不作为犯罪。
【事例】游泳教练对游泳学习者具有保护义务。驾校教练在教习他人开车时具有保护
