【最高法防卫典型案例之七:赵宇防卫案】李某与在此前相识的女青年邹某一起饮酒后,一同到达福州市晋安区某公寓邹某的暂住处,二人在室内发生争吵,随后李某被邹某关在门外。李某强行踹门而入,谩骂殴打邹某,引来邻居围观。暂住在楼上的赵宇闻声下楼查看,见
7.经承诺所实施的行为不能超越承诺范围。(1)不能超越承诺者的具体承诺范围。【事例】甲承诺让乙砍掉自己的一个小手指(轻伤),而乙却砍掉了甲的大拇指(重伤),乙的行为成立故意伤害罪。同样,乙砍掉甲的中指的(轻伤),乙的行为仍然成立故意伤害罪。对于承诺有时间限制的,超过限制的侵害行为也属不法行为。例如,甲承诺让乙关押自己三天,三天期满后,乙仍不释放甲又关了五天。则乙对超出承诺的五天构成非法拘禁罪。(2)也不能超过国家许可的范围。【事例】甲女同意乙男、丙男、丁男等诸男在公开场合同时对自己实施淫乱行为。甲女的性承诺有效,乙、丙、丁不构成强奸罪;但侵害社会秩序法益超越了国家许可的范围,甲、乙、丙、丁构成聚众淫乱罪。
【事例2:电车难题】甲站在天桥上,看到有一辆刹车损坏的电车在桥下电车轨道上急驶。一个疯子A某把五个无辜的人绑在电车轨道上,失控的电车片刻后就要碾死他们。一个胖子B某正站在甲身边,甲发现胖子B某的巨大体形与重量,正好可以挡住电车,让电车出轨,不至于撞死那五个无辜的人。甲正在将胖子B某从天桥上推落,打算拯救那五个无辜的人。而胖子B某的妻子乙为了救胖子,开枪打死了甲。
【事例1:假想防卫】年轻女子甲下班回家途中时,将巡逻查身份证的警察乙误认为是乔装的抢劫犯,警察声明其也不相信,而将其杀死,通常认定为过失致人死亡罪。
【事例】甲往枪中装子弹欲图射杀乙,正在实施故意杀人的预备行为,显然可以对甲进行正当防卫。并且,由于待甲举枪瞄准乙时防卫就会来不及,此时将甲打死,也不过当。
【事例】女朋友与母亲同时落水,男子只负有救助母亲的法律义务,对于女朋友没有法律上的救助义务;不存在义务冲突,应当救助母亲。妻子与母亲同时落水,男子对二人均有法律上的救助义务,只能救助其中一人时,就属义务冲突,救谁都行。律师在法庭上为了给被告人辩护,不得已泄露他人隐私,也属义务冲突。
【事例1:抢车保命案】乙遭甲追杀,迫不得已情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑,乙推丙导致丙被摔骨折受重伤。乙为了保护自己的生命而被迫损害丙的身体,构成紧急避险。乙因紧急避险而占有丙的摩托车系合法占有,在紧急避险之后有归还的义务,如不归还非法据为己有可能涉嫌侵占罪;对于造成丙重伤,乙因先前行为也有救助义务,事后在有能力救助时如不救助导致伤势加重,可能涉嫌不作为犯罪。
【事例:杨某易床而睡案】纺织厂青年女工杨某下夜班后回家,途经一片偏僻的大树林时,一男子(后查明为张某)持刀跳出,意图强奸杨某。杨某急中生智,假意顺从,趁男子不备将其推下一土坡,自己拼命逃跑。看见一户人家,敲门后一老妇人开门(后查明为张某之母王某),杨某说明情况后,老妇人建议她到阁楼上住一宿,天亮再走,杨某答应,住在阁楼东头的床上,西头床上睡有另一女孩。约一小时后,杨某听见楼下有人敲门,侧耳细听,听到老妇人压低声音和一男子说话。老妇人说:“那女的就在我们家阁楼上东头的床上,西头是你妹妹,轻点别把你妹妹吵醒了。”杨某才知道自己逃进的是歹徒的家里。阁楼上已无处逃身,若逃走又恐歹徒发现。杨某急中生智,将西头床上熟睡的女孩抱到自己睡的床上,自己则蒙头躺在西头床上。深夜,男子走上阁楼,朝东头床上猛捅几刀,后又用被单裹着尸体下楼。杨某遂趁机逃走报案。直至案发,张某才知道自己杀害并掩埋的不是杨某,而是自己的妹妹。
【最高法防卫典型案例之三:陈天杰防卫案】被告人陈天杰和其妻子孙某某等水泥工在海南省三亚市某工地加班搅拌、运送混凝土。被害人周某某、容某甲、容某乙(毁年19岁)和纪某某饮酒后,便言语调戏孙某某,周某某摸了孙某某的大腿,陈天杰遂与周某某等人发生争吵。周某某从工地上拿起一把铁铲(长约2米,木柄),冲向陈天杰,但被孙某某拦住,周某某就把铁铲扔了,空手冲向陈天杰。孙某某在劝架时被周某某推倒在地,哭了起来,陈天杰准备上前去扶孙某某时,周某某、容某乙和纪某某先后冲过来对陈天杰拳打脚踢,陈天杰边退边用拳脚还击。接着,容某乙、纪某某从地上捡起钢管(长约1米,空心,直径约4厘米)冲上去打陈天杰。纪某某持钢管朝陈天杰的头部打去,因陈天杰头戴黄色安全帽,钢管顺势滑下打到陈天杰的左上臂。在此过程中,陈天杰半蹲着用左手护住孙某某,右手拿出随身携带的一把折叠式单刃小刀(打开长约15厘米,刀刃长约6厘米)乱挥、乱捅,致容某乙、周某某、纪某某、刘某甲受伤。容某乙后因失血过多死亡,周某某的伤情属于轻伤二级;纪某某、刘某甲、陈天杰的伤情均属于轻微伤。【裁判】陈天杰是在其妻子被羞辱、自己被打后为维护自己与妻子的尊严、保护自己与妻子的人身安全,防止不法侵害而被动进行的还击,其行为属于防卫而非斗殴。
【事例】甲已经绑架控制住乙,尽管绑架罪已经既遂,但绑架行为正在继续进行,当然可以防卫。
现实上没有被害人的承诺,但按常理如果被害人知道事实真相后当然会承诺,行为人推定根据被害人的意志所实施的,保护被害人法益的行为,称为基于推定的承诺的行为,亦可阻却违法性。推定的承诺本质上是对紧急避险的补充(帮他人避险而又不得已损害他人利益)。【事例】甲为了避免烧毁邻居乙的贵重财产,闯入其屋内搬出贵重物品;乙砍树时被压在倒下的大树下重伤昏迷,甲为救助乙被迫砍断乙的一条腿将其从树下拖出,背往医院抢救得活。
【事例】弱小女子甲在晚上偏僻的路上遭遇男子乙的强制猥亵,在无法挣脱时用水果刀将乙扎成重伤,是制止不法侵害所必需的,仍属正当防卫,而不是防卫过当。
2、 “必需”也不是仅看损害后果,而应关注防卫手段是否过限。采取与侵害手段相当的手段防卫的,即使造成重大损害,一般也不过当。
5.现实的承诺。指客观上存在被害人的承诺,至于是否要求承诺者外在表示、行为人知悉被害人的承诺,主流的“意思方向说”认为:只要被害人具有现实的承诺,即使没有表示于外部,也是有效的承诺;也不必要求行为人认识到被害人的承诺。【事例】甲男暗自喜欢乙女,某日夜晚潜入乙女宿舍,趁乙女熟睡而对其实施奸淫。乙女惊醒后发现是甲男,原本也暗自喜欢甲男,遂假装反抗实则顺从。乙女虽未将性承诺表现出来,甲男对其性承诺也未察觉,但乙女确有现实的承诺。应当认定甲男不能构成既遂(“两情相悦案”)。
【事例3】甲欺骗乙说:“如果你让我向你的头打一拳,我给你5万元,但如果打伤了我不负责”,乙表示同意,于是甲向乙的头部猛击一拳,导致乙轻伤,但事后甲并没有向乙交付5万元,乙的承诺无效,甲构成故意伤害罪。
【事例1】甲欺骗乙向地震灾区捐款,乙为了救济灾民而捐款,但甲将所得捐款据为己有,乙的承诺无效,甲的行为构成诈骗罪。
【事例】甲男已强奸乙女完毕,但并未释放,尽管强奸罪已经既遂、强奸行为已经终了,但仍有继续侵害的危险,当然也可以防卫。
【事例:赤脚医生断指案】乙手指被锈铁钉扎伤而感染,找到当地的“赤脚医生”甲治疗。甲对乙说“我没有医生资格,治出问题我不负责”,乙说“尽管治,出问题我自己负责”。甲诊治后认为感染太严重需要截取一根手指,乙也同意,甲遂截断乙的一根手指(轻伤)。后经鉴定,乙的伤情无需截指可治愈,甲系误诊。
【事例1】甲为了报仇而开枪射杀仇人乙,打死乙之后才发现,此时乙正在杀丙,把乙打死救了丙一命。通说:客观上甲打死乙的行为,符合正当防卫的客观条件,在不法层面上属正当防卫;主观上甲具有故意杀人罪犯罪故意,客观主观相统一,不构成犯罪。
【事例2】更为复杂一些的例子,如:甲追杀乙,乙无路可逃,欲图撞开丙家门闯入丙的住宅避难。丙为住宅安宁而阻止乙进入,或者将乙推出门外,导致乙被甲砍死。乙侵入丙住宅的行为系合法的紧急避险,丙对乙的避险行为实施的避险,涉及是否过限的问题。
(6)客观上不存在不法侵害(包括没有侵害,或者是合法侵害),不构成正当防卫,如行为人造成损失,在客观上是不法行为。如果行为人主观上误认为存在不法侵害、具有防卫意图,就属假想防卫,系过失犯罪或意外事件。
【事例】罪犯抢劫既遂之后,欲离开时遭被害人打伤夺回财物,也认为是对抢劫行为的正当防卫。
(3)承诺放弃法益是因避险,但危险并不存在的,承诺无效。【事例】甲谎称乙饲养的狗是疯狗,使得乙承诺甲捕杀狗的,乙的承诺无效。电梯司机甲在被害人乙进入电梯后,突然将电源关闭,谎称电梯事故,使被害人同意自己被关在电梯内的,乙的承诺无效,甲可构成非法拘禁罪。
【事例2】甲、乙共谋杀害丙,甲开枪打丙,子弹走偏打死同伙乙(客观上偶然防卫 + 主观上打击错误)。
【事例1】甲持刀追砍乙,乙无路可逃,被迫打伤丙,抢劫丙的摩托车逃走,丙虽知情,为了不让乙抢车而反击乙而造成乙轻伤,丙仍构成避险(是否过当另行评价)。
避免本人危险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。【事例】执勤的人民警察在面临罪犯的不法侵害时,不能为了自己的利益进行紧急避险;发生火灾时,消防人员不能为了避免火灾对本人的危险,而采取紧急避险。
紧急避险与正当防卫的区别在于:正当防卫反击的对象是不法侵害人本人,是“以正对不正”;而紧急避险损害的是他人合法权益,是“以正对正”。【事例】乙砍杀甲,如果甲对乙进行反击造成乙重伤,则为正当防卫;如果甲不得已对无关的丙进行伤害以逃避乙的砍杀,则为紧急避险。紧急避险之所以合法,是出于利益权衡的考虑,保护的利益大于损害的利益,整体上仍然认为是经济的。因此,紧急避险必须在迫不得已的情况下实施,其限度条件要求保护的利益大于损害的利益。
(1)欺骗行为使被害人误以为不会导致法益侵害而承诺,但事实上造成了法益侵害的,该承诺无效。欺骗行为使被害人误以为只会造成轻微的法益侵害而承诺,但事实上造成了严重的法益侵害的,该承诺无效。【事例】甲欺骗乙说:“让我打一下,不会受伤的”,乙信以为真,结果被甲打成轻伤。乙的承诺无效,甲构成故意伤害罪。
【事例2】甲欺骗乙,声称其子女需要移植眼角膜,乙献出了眼角膜,但甲将乙的眼角膜改作他用,乙的承诺无效,甲的行为成立故意伤害罪。
3.承诺对象:承诺者不仅要对行为作出承诺,而且最重要的是对结果作出承诺。【事例】甲承诺乙醉酒开车载运自己,但甲并没有承诺乙醉酒开车重伤自己,如果乙醉酒开车致甲重伤,此重伤行为仍为不法行为。
【事例】丙正在非法杀丁时,甲与乙没有意思联络却同时开枪射击丙,丙的心脏被两颗子弹击中死亡,丁因此而活命。(1)正当防卫:甲知道丙正在杀丁,为了制止丙杀丁而开枪,则甲的行为是正当防卫。(2)偶然防卫:乙不知道丙正在杀丁,如是为了报仇而开枪,则乙的行为即是偶然防卫。
【检例第46号:朱凤山防卫案】朱凤山之女朱某与齐某系夫妻,朱某提起离婚诉讼并与齐某分居。齐某酒后攀爬院子大门,强行进入朱凤山家。齐某先用瓦片掷砸,后跳入院内徒手与朱凤山撕扯。朱凤山刺中齐某胸部一刀,致其死亡。【裁判】防卫过当。
2.非重大错误的承诺:承诺有效。不是法益关系错误是非重大错误的承诺,如基于一些不重大的动机错误等作出的承诺(但并非所有的动机错误承诺都有效)。【事例】甲男欺骗乙女称与之发生性关系,就给乙女提干升职,得到乙女的同意发生性关系后并没有给乙女提干升职。由于乙女对发生性关系的对象没有误认,其性承诺有效。
【检例第45号:陈某防卫案】甲、乙、丙等9人(均为未成年人),在陈某就读的中学门口围殴陈某,有人用膝盖顶击陈某的胸口、有人持石块击打陈某的手臂、有人持钢管击打陈某的背部,其他人对陈某或勒脖子或拳打脚踢。陈某掏出随身携带的折叠式水果刀(刀身长8.5厘米,不属于管制刀具),乱挥乱刺后逃脱。刺中了甲、乙和丙,致三人重伤二级。【裁判】正当防卫。
1.重大错误的承诺:承诺无效。重大错误的承诺,即被害人基于法益关系错误而作出了承诺,如因受骗而对所放弃的法益的种类、范围或危险性发生错误认识。【事例】行为人甲男冒充乙女的丈夫对乙女实施奸淫,黑夜中乙女误信对方是自己的丈夫而同意发生性关系。由于乙女对发生性关系的对象有重大误认,其性承诺无效。
2.承诺能力:承诺者对承诺事项具有理解能力,承诺能力。【事例】未满14周岁的幼女性承诺无效;未满18周岁的未成年人承诺他人摘取自己器官,承诺无效。
【事例2:假想防卫过当】甲将夜间送牛奶的送奶员乙误认为是入户盗窃的贼,将其打死。1、客观上不存在不法侵害,系致死的不法行为;即使真有入户盗窃存在,也是防卫过当,系不法结果。2、主观上误认为入户盗窃存在,对不法侵害防卫起因条件有认识,有“假想防卫”成分。如果行为人主观上对过当不法事实没有认识,只是失手过重导致,则应认定为过失,构成过失致人死亡罪。如果行为人主观上对过当不法事实有认识并且有意实施,则应认为主观上具有故意,可构成故意杀人罪。
【检例第47号:于海明防卫反杀龙哥案】刘某醉酒驾驶小轿车,与于海明险些碰擦。刘某从轿车内取出一把砍刀(系管制刀具),连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部。刘某在击打过程中将砍刀甩脱,于海明抢到砍刀,刘某上前争夺,在争夺中于海明捅刺刘某的腹部、臀部,砍击其右胸、左肩、左肘。刘某受伤后跑向轿车,于海明继续追砍2刀均未砍中,其中1刀砍中轿车。刘某因腹部大静脉等破裂致失血性休克于当日死亡。
