刑法笔记5-1：正当防卫
知识点：不法侵害的客观不法论
正当防卫的起因条件要求存在不法侵害。通说采客观不法论（结果无价值论），不法指客观不法，不考虑主观责任要素。精神病人的自主攻击行为客观上是伤害、杀人不法行为，虽因无责任能力而不构成犯罪，但仍属不法行为，可对其进行正当防卫。少数观点采主观不法论（行为无价值论），认为需考虑主观责任要素，精神病人的攻击不是不法侵害而是危险，属紧急避险的起因。
知识点：防卫意图的认定
防卫意图是否需要认识到不法侵害人的责任要素，存在两种观点。主流观点认为无需防卫人认识到不法侵害人的责任要素；少数观点认为需要防卫人认识到不法侵害人的责任要素。防卫意图内部又涉及防卫认识与防卫意志的关系：防卫认识是对不法侵害的认知，防卫意志是制止不法侵害的目的。若认为防卫意图需同时具备两者，则缺一不成立正当防卫；若认为只需防卫认识，则仍可成立。
知识点：特殊防卫（无过当防卫）的认定
根据两高一部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，未使用凶器或未使用致命性凶器，但根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，已严重危及他人人身安全的，虽尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重紧迫危险的，可以认定为行凶，可主张特殊防卫，即无过当防卫。特殊防卫造成死亡结果，不属防卫过当，无需考虑当事人体型对比。
典型案例：防卫致重伤后不救助的认定
甲正当防卫致乙重伤（仍在限度内），乙求甲送医，甲不理会离去，乙流血过多死亡。三步分析法：第一步，不考虑防卫，甲先前重伤行为创设风险，有救助义务，不救助致死系不作为致死；第二步，前后行为合并评价，伤害加致死，按高度行为吸收低度行为，合并为致死行为一个行为；第三步，考虑防卫过当，以致死手段防卫造成死亡超过必要限度重伤，系防卫过当致人死亡。防卫过当的罪过是对过当结果的心态，本案甲不理会提示对过当结果有故意，认定为故意杀人罪，依刑法第20条第2款应减轻或免除处罚。
典型案例：预谋报复中的防卫认定
甲乙预谋报复丙，在歌舞厅埋伏。丙持铁棍击乙，乙持管制刀具回击，二人负轻伤。甲：与乙构成故意伤害罪共同犯罪，对丙轻伤结果均既遂。乙：虽有回击动作，但基于一个伤害犯意实施，应认定为一个整体伤害行为而非两个行为，主观上是伤害故意而非防卫意图，构成故意伤害罪。根据两高一部意见第九条第一款，不能认定正当防卫。乙自招风险引起的丙的反击系合法防卫，乙也不能主张防卫。丙：对乙的预备行为反击，预备行为亦属不法行为，轻伤未过当。
知识点：防卫行为与互相斗殴的界分
准确区分防卫与互殴需坚持主客观相统一原则，综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，判断行为人的主观意图和行为性质。对因学生霸凌引发的防卫行为，不能仅因行为人面对霸凌时不甘示弱、使用工具反击等情节就否定其防卫意图，应从同年龄段未成年人一般认知角度综合判断是否明显超过必要限度，考虑双方力量对比。
典型案例：偶然防卫（甲误打同伙乙）
甲乙共同严重伤害丙时，甲误打中乙致乙重伤，丙逃走。甲对丙：伤害行为未遂，无违法阻却事由，有伤害故意，构成故意伤害罪未遂。甲对乙：客观上制止了乙的重伤不法侵害，但甲主观上无防卫意图，系偶然防卫。通说认为偶然防卫在客观不法层面系正当防卫，阻却违法性；少数观点认为系不法未遂或既遂。甲对乙存在打击错误（具体错误），按法定符合说有伤害故意，通说结论为正当防卫加伤害故意等于无罪。抢劫案中甲刺中同伙乙亦同理，通说结论为无罪。
知识点：动物侵害与防卫
主人唆使动物侵害他人的，动物是人利用的犯罪工具，是人的行为，属不法侵害，可对主人进行正当防卫。动物自发侵害不是人的行为，不属防卫对象的不法侵害，但可能成立紧急避险。
知识点：违法阻却事由的判断顺序
违法阻却事由属不法的消极要素，需在具备不法的积极要素之后再判断。如乙与甲争执，乙推甲后自己落水不会游泳求救，甲不救助离去。乙落入水中的风险系本人创设，与甲先前争执行为没有因果关系，甲无救助义务。甲因无作为义务，其不救助行为不属于刑法上不作为行为，连危害行为都未实施，无需再考虑防卫问题。
典型案例：假想防卫与防卫意图
丙持刀抢劫乙，乙持棍棒防卫。路人甲误认为乙在侵害丙，因怀恨乙而出于报复心态将乙打成重伤。甲客观上针对合法防卫人实施伤害，系不法行为；主观上误认为存在不法侵害（有防卫认识），但目的是报复而非制止侵害（无防卫意志）。观点一：防卫意图需同时具备防卫认识和防卫意志，甲不具防卫意图，有犯罪故意，构成故意伤害罪。观点二：防卫意图只需防卫认识不需防卫意志，甲具防卫意图无犯罪故意，系过失，构成过失致人重伤罪。
典型案例：针对盗窃预备防卫致人死亡（防卫过当）
甲以为乙要偷狗，追打乙，乙倒地后甲又踹两脚，乙因蛛网膜出血死亡。经查乙确实准备偷狗。起因条件：盗窃预备行为属不法侵害，无论犯罪行为还是行政违法均可防卫。时间条件：准备偷狗有实行危险属正在进行；倒地后又踹两脚属连续整体防卫行为，根据两高一部意见第六条及赵宇案判决要旨，不法侵害暂时中断但仍有继续现实可能性的，仍属正在进行。限度条件：针对盗窃预备防卫致人死亡超过必要限度，属防卫过当，对过当死亡结果具有过失，构成过失致人死亡罪。
典型案例：紧急避险与正当防卫竞合
甲被狼狗追赶撕咬，想进入乙家避险，乙不允许并将甲推到路边。甲强行将乙推至屋内，造成乙轻伤。甲侵入乙住宅：为避险人身受伤害被迫侵入，根据刑法第21条，系紧急避险，合法行为。乙阻止甲：对甲的合法避险行为进行阻止，有导致甲被狼狗追咬的危险，系不法侵害。甲推乙：对乙正在进行的不法侵害进行制止，系防卫行为，造成轻伤未过当，根据刑法第20条，构成正当防卫。