刑法笔记6-4：犯罪未遂与不可罚的不能犯
犯罪未遂与不可罚不能犯的区分标准
犯罪未遂与不能犯的区别，关键在于判断行为是否具有客观危险。按客观危险说的修正说（法考主流观点），以行为当时客观事实判断：可能导致结果的，是未遂；偶然原因导致结果不能的，亦为未遂。
案例一
甲过失将乙推倒，以为乙已死亡，将其放进山洞并用稻草盖好。后发现稻草动了一下，以为乙未死，遂用石头砸乙头部后离去。经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。
解析
- 阶段划分：本案分为两个阶段
- 第一阶段：甲过失推倒乙致其死亡，属于过失致人死亡罪
- 第二阶段：甲误以为乙未死而以石头砸之，属于故意杀人罪未遂
- 行为个数：两个阶段属于两个独立行为，应数罪并罚
- 与事前故意的区别：
- 事前故意（结果延后实现）：先故意杀人误以为死亡，后抛尸导致死亡的，应认定为故意杀人罪既遂一罪
- 本案系过失致人死亡罪 + 故意杀人罪未遂，与事前故意存在本质区别
核心定性
过失致人死亡后”毁尸灭迹”型的第二阶段行为，因对象已死亡而不可能既遂，应认定为故意杀人罪未遂，与第一阶段数罪并罚。
事前故意的识别
事前故意的核心在于”故意杀人→误以为死亡→后续行为实际致死”，整个因果流程均在自己的杀人故意支配下，故认定为故意杀人既遂一罪。本案第二阶段系另起犯意，且第一阶段为过失，不能适用事前故意规则。
案例二
甲欲杀丙，在丙饮用的饮料中投入足以致命的毒剂。乙知道后表示亦欲杀丙，在丙饮用的饮料中投入更加致命的毒剂。甲同意，不料甲乙投入的毒剂药性互相综合，反而使丙幸免于难。
解析
- 甲的行为分析
- 前半段（单独投毒）：以投毒当时判断行为性质，具有杀死危险，系甲单独实施的故意杀人行为
- 后半段（共同投毒）：甲乙共同进行，相当于甲本人实施了两个动作。因第二个动作客观上综合前段毒药，导致杀人未得逞，系客观障碍导致未发生既遂结果，甲构成故意杀人罪未遂
- 乙的行为分析
- 未参与甲的前半段行为
- 后半段与甲系共同行为，实际上是共同实施投放综合前段毒药的行为
- 不可罚不能犯 vs 犯罪未遂：纯粹客观层面上，丙喝下的是综合之后的无毒饮料，相当于白开水，没有造成死亡的危险。但单独评价各自毒剂均为致命毒剂，系偶然因素导致不能。毒剂综合仍有危险，不属不可罚的不能犯，而是犯罪未遂
- 全案定性
- 前半段：甲单独犯罪未遂
- 后半段：甲乙二人共同犯罪未遂
- 偶然避险的排除
- 偶然避险指符合紧急避险的客观条件，但主观上不具避险意图的行为
- 本题并非损害小的权益而保护大的权益，不符合紧急避险的客观条件，不属偶然避险
- 类比说明
- 可类比于甲乙两人同时朝被害人丙开枪，各自射出的子弹偶然碰在一起，导致被害人未死亡，则甲乙二人均构成犯罪未遂
客观危险说修正说的适用
根据客观危险说的修正说，行为本身因偶然因素导致不能，仍有危险性，而不是降低风险的行为。各自毒剂单独评价均具有致死危险，仅因偶然综合而失效，仍成立犯罪未遂。
不可罚不能犯的区分关键
不可罚不能犯要求行为自始客观无危险。本案中单独评价各毒剂均系致命毒剂，只是偶然综合导致失效，不属于”自始无危险”，故不成立不可罚的不能犯。
共同犯罪中的行为阶段划分
注意区分单独行为与共同行为的时间节点。甲的前半段系单独行为，后半段系共同行为，各自独立评价未遂形态。乙仅参与后半段，仅对共同行为部分承担未遂责任。