亦有所谓“顺向障碍”情形,即虽在客观上能出现实现行为人目的的情况,但不是犯罪实行行为导致,而是其他原因导致(其他原因切断因果关系)。【事例】甲欺骗乙欲诈骗乙的钱财,乙识破了甲的骗局,但认为甲可怜,基于怜悯假装被骗而给甲钱财。甲虽获得了财物,但客观上非因诈骗而取得,因被害人乙的行为而中断了因果关系。甲构成诈骗罪的未遂。
有时候,行为表面上符合了构成要件行为的形式,但不具有紧迫侵害法益的实质,也不能认定为实行行为。【事例】甲男从千里之外的A市写信给B市的乙女,威胁乙女让乙女飞往A市与之发生性关系,否则就要对乙女实施杀害,因乙女报案而将甲男抓获。甲男实施的行为,在形式上符合强奸罪中“胁迫”的规定,但甲男并不能即刻侵害到乙女的人身权益(性自由法益),不能认定为实施了强奸实行行为,仍应以强奸罪预备论处。
(3)间接正犯、原因自由行为、不真正不作为犯、隔离犯的着手实行,以实行者(被支配者)的实施直接侵害法益的危险达到紧迫程度的行为(即刻可以造成既遂结果的行为)为实行行为。【事例】甲指使7岁的乙到丙家盗窃,只有乙进入丙家时,才认为间接正犯甲实施了盗窃的实行行为。甲指使完毕但乙尚未进入丙家即被抓,甲仍为预备。
(2)行为人主观上自认为存在客观障碍。行为人主观上被迫放弃犯罪(本来欲继续实施犯罪),因其主观上自认为出现了使得犯罪不可能既遂的原因(而无论客观上是否真实存在障碍)。1、客观上存在障碍,行为人也认识到障碍而被迫放弃。2、客观上不存在障碍,但行为人误认为存在障碍而被迫放弃。【事例】甲进入乙家盗窃,听到门外有脚步声,误认为乙回家不能盗窃而逃走,实际上是风吹物落的声音。尽管客观上不存在障碍,但行为人误认为有客观障碍,应当认定为犯罪未遂,而不是犯罪中止。
实行行为的本质是行为直接侵害法益的危险达到紧迫程度(能够立即造成既遂结果),具备此实质特性的行为才能认定为实行行为。【事例】甲为了杀乙,持刀从100米开外冲向乙,
刑 法 上 7-3 事 例
亦 有 所 谓 “ 顺 向 障 碍 ” 情 形 , 即 虽 在 客 观 上 能 出 现 实 现 行 为 人 目 的 的 情 况 , 但 不 是 犯 罪 实 行 行 为 导 致 , 而 是 其 他 原 因 导 致 ( 其 他 原 因 切 断 因 果 关 系 )。【 事 例 】 甲 欺 骗 乙 欲 诈 骗 乙 的 钱 财 , 乙 识 破 了 甲 的 骗 局 , 但 认 为 甲 可 怜 , 基 于 怜 悯 假 装 被 骗 而 给 甲 钱 财 。 甲 虽 获 得 了 财 物 , 但 客 观 上 非 因 诈 骗 而 取 得 , 因 被 害 人 乙 的 行 为 而 中 断 了 因 果 关 系 。 甲 构 成 诈 骗 罪 的 未 遂 。
有 时 候 , 行 为 表 面 上 符 合 了 构 成 要 件 行 为 的 形 式 , 但 不 具 有 紧 迫 侵 害 法 益 的 实 质 , 也 不 能 认 定 为 实 行 行 为 。【 事 例 】 甲 男 从 千 里 之 外 的 A 市 写 信 给 B 市 的 乙 女 , 威 胁 乙 女 让 乙 女 飞 往 A 市 与 之 发 生 性 关 系 , 否 则 就 要 对 乙 女 实 施 杀 害 , 因 乙 女 报 案 而 将 甲 男 抓 获 。 甲 男 实 施 的 行 为 , 在 形 式 上 符 合 强 奸 罪 中 “ 胁 迫 ” 的 规 定 , 但 甲 男 并 不 能 即 刻 侵 害 到 乙 女 的 人 身 权 益 ( 性 自 由 法 益 ), 不 能 认 定 为 实 施 了 强 奸 实 行 行 为 , 仍 应 以 强 奸 罪 预 备 论 处 。
(3) 间 接 正 犯 、 原 因 自 由 行 为 、 不 真 正 不 作 为 犯 、 隔 离 犯 的 着 手 实 行 , 以 实 行 者 ( 被 支 配 者 ) 的 实 施 直 接 侵 害 法 益 的 危 险 达 到 紧 迫 程 度 的 行 为 ( 即 刻 可 以 造 成 既 遂 结 果 的 行 为 ) 为 实 行 行 为 。【 事 例 】 甲 指 使 7 岁 的 乙 到 丙 家 盗 窃 , 只 有 乙 进 入 丙 家 时 , 才 认 为 间 接 正 犯 甲 实 施 了 盗 窃 的 实 行 行 为 。 甲 指 使 完 毕 但 乙 尚 未 进 入 丙 家 即 被 抓 , 甲 仍 为 预 备 。
(2) 行 为 人 主 观 上 自 认 为 存 在 客 观 障 碍 。 行 为 人 主 观 上 被 迫 放 弃 犯 罪 ( 本 来 欲 继 续 实 施 犯 罪 ), 因 其 主 观 上 自 认 为 出 现 了 使 得 犯 罪 不 可 能 既 遂 的 原 因 ( 而 无 论 客 观 上 是 否 真 实 存 在 障 碍 )。1、 客 观 上 存 在 障 碍 , 行 为 人 也 认 识 到 障 碍 而 被 迫 放 弃 。2、 客 观 上 不 存 在 障 碍 , 但 行 为 人 误 认 为 存 在 障 碍 而 被 迫 放 弃 。【 事 例 】 甲 进 入 乙 家 盗 窃 , 听 到 门 外 有 脚 步 声 , 误 认 为 乙 回 家 不 能 盗 窃 而 逃 走 , 实 际 上 是 风 吹 物 落 的 声 音 。 尽 管 客 观 上 不 存 在 障 碍 , 但 行 为 人 误 认 为 有 客 观 障 碍 , 应 当 认 定 为 犯 罪 未 遂 , 而 不 是 犯 罪 中 止 。
实 行 行 为 的 本 质 是 行 为 直 接 侵 害 法 益 的 危 险 达 到 紧 迫 程 度 ( 能 够 立 即 造 成 既 遂 结 果 ), 具 备 此 实 质 特 性 的 行 为 才 能 认 定 为 实 行 行 为 。【 事 例 】 甲 为 了 杀 乙 , 持 刀 从 100 米 开 外 冲 向 乙 ,