刑法笔记 3-1：不作为行为与不作为犯
概述
不作为犯是指行为人负有实施特定行为的义务，能够履行而未履行，从而造成危害结果的犯罪形态。核心要素包括：作为义务来源（形式四分法、实质三分法）、作为可能性、因果关系。不作为犯分为纯正不作为犯（法律明文规定）和不纯正不作为犯（以不作为方式实现作为犯的构成要件）。
作为义务来源
作为义务的来源包括四种形式：法律法规规定（如夫妻间的抚养义务）、职务业务要求（如消防员的灭火义务）、法律行为引起（如合同约定的照顾义务）、先前行为创设（先行行为创设或增加的风险）。实质三分法从形式义务来源中提取实质判断标准，即对法益的保护义务和对危险源的监督义务。
因果关系判断
判断不作为与结果之间是否有因果关系，采用条件关系+可谴责性的双重标准。仅有条件关系不够，还需判断不作为是否是”应当负主要责任的条件”。例如：相约踢球致一方心脏病发，踢球行为与死亡仅有条件关系，无因果关系；高速公路撞人后逃逸致被害人被其他车辆碾压，前段构成交通肇事，后段成立不作为的故意杀人。
夫妻/家庭成员间的救助义务
根据民法典第1059条，夫妻有相互抚养义务，包含危难时的救助义务。离婚诉讼期间，即使误认为无义务而不救助，仍成立故意的不作为犯罪——属于违法性认识错误，不阻却故意成立。成年子女对父母有赡养、辅助和保护义务；但成年兄弟姐妹之间一般无此义务。
先前行为与作为义务
并非所有先前行为都产生作为义务。需满足：风险由先前行为创设或增加，先前行为与危险具有刑法上的因果关系，是”应当负主要责任的条件”。例：小偷为摆脱追赶跳河后溺亡，追赶行为与落水风险仅是条件关系，追赶者无救助义务；醉酒者深夜冻死，饮酒者也无救助义务。
作为犯与不作为犯的区分
关键在于：最终结果是与作为有因果关系，还是与不作为有因果关系。将人撞倒后拖往外地的偏僻处抛弃，系作为犯（创设风险）；撞倒后逃走不救助，才是不作为。区分标准是行为是否直接导致危险或结果，而非形式上的动作。
正当行为后的不救助
先前行为是正当防卫或紧急避险时，采用三步法判断：①将先前行为评价为裸的伤害/杀害行为；②判断后续不救助与结果是否有因果关系，能否合并评价；③判断合并行为是否超过正当限度。例如：正当防卫中过失致人伤害后不救助，需按此标准判断是否构成犯罪。
共同犯罪中的不作为
在共同犯罪中，无先前行为引发的义务则无制止义务。例：甲乙共同入户抢劫后，乙临时起意杀害被害人，甲旁观未制止——甲不构成不作为的故意杀人罪，仅构成抢劫罪，因为甲乙抢劫行为与乙的杀人行为仅有条件关系，无因果关系，甲对乙的杀人行为无制止义务。
案例解析
- 遗弃婴儿案：利用他人实施遗弃，构成遗弃罪间接正犯；后续将婴儿放菜市场门口不救助，构成不作为的遗弃罪与过失致人死亡罪，想象竞合。
- 交通肇事案：即使及时送医也无法挽回生命，因不作为与死亡无因果关系，不构成不作为犯罪。
- 嫖娼中不救助：危险发生在他人管控领域，行为人无作为义务，不构成不作为犯。
- 公共场所经营者：有安全保障义务，但对旅客财产仅在有过错时负责；对人身侵害有制止义务。
身份与共犯
不作为犯是身份犯，要求正犯具有”保证人”身份。第三人虽无此身份，但可成立共犯（教唆犯、帮助犯）。例如：有义务救助者被第三人阻拦时，第三人可成立不作为犯罪的帮助犯。夫妻之间有保护义务，但成年人之间不存在监督义务，故知情不制止不构成不作为的帮助犯。
行政义务与刑法义务
行政法规规定的义务（如消防法中的报警义务）不等于刑法上的作为义务。遇到火灾不报警是行政法上的不作为，而非刑法上的不作为。刑法只对特定严重不作为行为设立罪名，需严格区分行政违法与刑事犯罪。