刑法笔记7-6：正犯（直接正犯与间接正犯）
案例一 KTV持枪伤人案
甲与秘书乙在KTV与保安丙发生争执，乙叫来A、B、C、D四人持枪助阵。甲不知四人持枪，对乙说”打他”，乙转达时改口为”开枪”。A朝天开枪未中；B朝丙附近地面开枪，子弹反弹击中丙要害；C朝丙腿部开枪、D朝丙腹部开枪，仅一枪击中要害但无法查明系何人所致，丙当场死亡。
解析
- D：故意朝腹部（要害）开枪，构成故意杀人罪既遂，另构成非法持有枪支罪。
- C：朝腿部（非要害）开枪为伤害故意，因无法查明致死结果归属，存疑有利于被告，认定为故意伤害罪致人死亡，另构成非法持有枪支罪。
- B：误以为吓唬，朝地面开枪反弹致人死亡，主观为过失，构成过失致人死亡罪，另构成非法持有枪支罪。
- A：朝天开枪未中，仅构成非法持有枪支罪。
- 甲、乙：基于”打他”的伤害教唆故意，对加重结果死亡承担责任，构成故意伤害罪致人死亡的教唆犯。
- 乙：另行教唆他人持枪，单独构成非法持有枪支罪的教唆犯，与故意伤害罪教唆犯数罪并罚。
部分实行全部责任
在简单共同犯罪中，对各实行犯的处罚应遵循部分实行全部责任原则。
教唆故意的限度
甲不知乙叫人带枪，故甲、乙的教唆故意限于伤害；超出教唆故意范围的持枪行为只由乙单独承担教唆责任。
案例二 假毒品贩卖案
甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖”海洛因”后均分款项。乙出售获款4000元，未及分赃即被查获。
解析
- 甲的定性：甲明知是假毒品而冒充毒品贩卖，构成诈骗罪。
- 甲的间接正犯地位：甲利用不知情的乙作为犯罪工具实施诈骗，属于间接正犯。
- 乙的客观面：将假毒品当作真毒品卖给购毒者，客观上实施了诈骗行为。
- 乙的主观面：不知毒品为假，欠缺诈骗故意，不构成诈骗罪正犯。
- 乙的处理：不知是假毒品而当作毒品贩卖的，以贩卖毒品罪未遂定罪处罚。
假毒品案件定性规则
- 明知是假毒品而冒充贩卖：以诈骗罪论处。
- 不知是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏：以相应毒品犯罪未遂论处。
间接正犯利用工具的故意要件
甲利用乙这一不知情工具实施诈骗，乙因欠缺故意不能成立诈骗罪正犯，但不影响甲成立诈骗罪的间接正犯。
案例三 路障杀人案（直接正犯之后的间接正犯）
甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障，欲使乙摔死。丙得知甲的杀人计划后，诱骗仇人丁骑车经过该路段，丁果真摔死。
解析
- 甲的客观面：设置路障与丁死亡之间存在因果关系，实施了杀人致死行为。
- 甲的主观面：意图杀乙，实际致丁死亡，存在认识错误。
- 错误形式：甲实行行为时（丁摔死之时）主观上认为对象是乙，实际却是丁，属对象错误、具体错误。
- 甲的结论：按法定符合说与具体符合说结论一致，对丁具有杀人故意，依**《刑法》第232条构成故意杀人罪既遂**。
- 丙的主观面：无帮助甲杀乙的共同故意，仅有利用甲杀丁的支配意识。
- 丙的定性：无共同故意，仅有间接正犯故意——不构成共同犯罪，也非片面共犯，丙成立间接正犯（直接正犯之后的间接正犯）。
- 丙的结论：丙主观想杀丁、客观也确实杀死丁，无认识错误，构成故意杀人罪既遂。
直接正犯之后的间接正犯
一方先行实施直接正犯行为后，另一方利用该行为实现自己的犯罪目的，且双方无共同故意时，后者成立间接正犯而非共犯。
对象错误的处理
行为人实施实行行为时认错对象的（具体错误），按法定符合说与具体符合说结论一致——对实际侵害对象具有故意，构成故意犯罪既遂。
共同故意 vs. 支配意识
- 有共同故意 → 共同犯罪
- 仅有支配意识（利用他人作工具）→ 间接正犯
理论要点
实行犯（直接正犯）的内涵
实行犯实际只指直接正犯，即实施了实行行为、符合刑法分则、能承担正犯责任的人。 按分工分类法，共犯人可分为：
- 正犯：直接正犯、间接正犯、共同正犯
- 教唆犯
- 帮助犯
实行犯（直接正犯）是正犯的一种。
共犯与正犯非此即彼
- 在刑法总论中，共犯（教唆犯、帮助犯）与正犯（实行犯）是非此即彼的关系，教唆犯不可能同时是实行犯。
- 共犯行为正犯化：刑法分则将特定教唆行为规定为实行行为（如煽动型犯罪），应认定为正犯，不再是教唆犯。
- 行为人既实施教唆又实施实行行为的，按共犯行为竞合，高度行为吸收低度行为，以实行犯论处。
正犯 ≠ 主犯
- 正犯与共犯的分类（分工分类法）与主犯与从犯的分类（作用分类法）属交叉关系。
- 正犯既可以是主犯，也可以是从犯。
- 对犯罪起主要作用的实行犯是主犯；起次要作用的实行犯是从犯。
- 不能将正犯等同于主犯。
间接正犯的性质
- 间接正犯：支配、操纵他人作为犯罪工具实现犯罪的人。
- 间接正犯并非共同犯罪中的特殊实行犯类型，广义上称为”间接实行犯”亦未必错误。
- 间接正犯是正犯的一种，既可单独成立，也可与他人成立共同犯罪。
- 双方无共同故意时不成立共同犯罪；支配者与被支配者对共同不法行为有共同故意时，可成立共同犯罪。
帮助犯既遂的从属性
帮助犯要成立既遂，只能在正犯满足全部犯罪构成要件要素时才能成立。
帮助犯与正犯构成要件的差异
- 正犯既遂：要求具备分则具体罪名的全部构成要件要素，特别是客观上实施正犯实行行为。
- 帮助犯（修正的构成要件）：依刑法总则第27条，要求客观上实施帮助行为。
- 帮助犯和正犯的构成要件并不相同。
共同犯罪的"共同"——三种学说
- 犯罪共同说：数人必须共同实施完全相同的罪名。
- 部分犯罪共同说：数人可实施不同罪名，若罪名间存在部分重合，可在重合部分内成立共同犯罪。
- 行为共同说：只要数人共同实施相同或能够重合的不法行为，即在该不法行为范围内成立共同犯罪。
共犯从属说与《刑法》第29条
- 按共犯从属说，被教唆者未实施任何犯罪的，教唆者客观上无法认定实施教唆不法行为，不构成教唆犯，而非未遂。
- 《刑法》第29条第1款：教唆他人犯罪的，被教唆人必须犯罪，教唆者才能成立教唆犯。
- 《刑法》第29条第2款：被教唆的人没有犯被教唆的罪——应理解为没有构成被教唆罪的既遂，但仍可构成未遂或预备。